浅析正当防卫和防卫过当的界限 

　　 王向阳   李  华 

　　《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”以授权性规范的形式规定了正当防卫权，成为公民的一项权利。因此，正确认识和理解正当防卫和防卫过当的界限，对于鼓励和指导广大人民群众和不法行为做斗争，保护不法侵害人的合法权益，具有重要意义。 

　　一、正当防卫与防卫过当概述 

　　(一)正当防卫的概念和特征。刑法第20条规定：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。^[1] 有如下的特点： 

　　第一，防卫性。正当防卫必须是保护合法权益，有益于社会的行为，使合法权益免受不法侵害是正当防卫的最本质的特征，正当防卫保护的国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利，正当防卫只有在合法权益受到不法侵害时才能实施，而不是在不存在不法侵害或不法侵害已经实施完毕后实施，依此，可以看出正当防卫具有防卫性。  

　　  第二，损害性。正当防卫是防卫人为了保护合法权益而与不法侵害进行斗争的行为，因此，正当防卫具有一定的主动性和自觉性。同时，在这种面对面的斗争中，在合法权益受到不法侵害威胁的紧急情况下，正当防卫行为损害不法侵害人的利益是不可避免的 ，换言之，只有在损害不法侵害人利益的情况下，才能保护合法权益不受侵害。  

　　  第三， 强度受限性。强度受限性是指正当防卫不能超过必要限度，造成重大损害。在实施正当防卫时，正当防卫的强度、损害程度和不法侵害的强度、损害程度基本适应，而不能超过不法侵害的强度，给不法侵害人所造成的损害程度与不法侵害的损害程度有较大的反差。 

　　（二）防卫过当的概念和特征。防卫过当是指防卫的限度明显超过了有效地制止正在进行的不法侵害所必要的程度、范围，对不法侵害人造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害能力或者中止其侵害行为的程度，从而造成重大危害。具有以下特点： 

　　第一，防卫过当行为是对不法侵害人造成重大损害的行为。防卫过当行为是在防卫不法侵害过程中，明显超过必要限度造成重大损害的行为，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防卫性的情况下实施的过当行为，这种过当行为的防卫强度，在制止不法侵害的过程中，没有全面地衡量不法侵害的强度，没有约束和控制防卫行为的强度，只是片面地根据侵害行为的方法、手段、工具和后果等因素来决定防卫强度。 

　　第二，防卫过当是有罪过的行为。防卫过当不仅是行为强度超过了不法侵害的强度，而且行为人在主观上也有罪过，或者是故意、或者是过失，这是防卫过当的主观条件。可见，防卫强度在违反了自我约束的情况下所造成的防卫过当，是行为人主观上的间接故意或过失的反映。 

　　第三，防卫过当是具有犯罪特征的行为。防卫过当的行为，必然是危害社会的行为，而且是达到了违法并且应该受到刑罚处罚的程度，所以我国刑法规定防卫过当行为应当负刑事责任。^[2] 

　　二、正当防卫和防卫过当二者的关系 

　　（一）正当防卫与防卫过当在立法上的关系。修订后《刑法》第20条与旧《刑法》相比，新《刑法》已在相当程度上扩大了正当防卫的范围，缩小了防卫过当的范围，这主要是针对新法实施前我国司法机关在把握正当防卫的尺度上的偏差及当前社会治安状况的改变。从以往司法实践的实际情形看，司法机关对于正当防卫及其限制条件掌握过严。作为一般犯罪处理，未得到酌情减轻或免除处罚，混淆了重罪与轻罪的界限，凡此种种都极大地挫伤了人民群众同违法犯罪作斗争的积极性，为了扭转此种不利局面，新《刑法》不仅放宽了正当防卫的条件，而且确立了特别防卫权利的限制。^[3] 

　　（二）从正当防卫人与侵害人的关系看正当防卫与防卫过当。正当防卫中，防卫人和侵害人是矛盾对立的双方，由于防卫人是被害人，侵害人是违法犯罪人，因而两者是正与邪的关系。法律旗帜鲜明地支持防卫人，授予防卫人以正当防卫这个基本原则。《刑法》在赋予防卫人防卫权的同时，对防卫权的行使做了必要的限制，即防卫人对正在进行的一般违法犯罪行为实施正当防卫不能明显超过必要限度、造成重大损害。但对正在实施的严重危及人身安全的暴力犯罪行为，刑法赋予防卫人特别防卫权，其防卫权没有限制，防卫人对其防卫行为造成的损害不负刑事责任。 

　　（三）从刑罚权与防卫权的关系看正当防卫与防卫过当。刑罚权是国家惩罚犯罪的权利，意大利刑法学家贝卡利亚认为，刑罚权来自公民个人自由权利的转让，他指出，正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共那份自由尽量少些，只要是让别人保护自己就行了，这一份最少量自由的结晶形成了刑罚权。国家行使刑罚权排除了个人对犯罪行为的惩罚权，私刑被绝对禁止，只是在紧迫情况下，公民为使合法权益免受正在进行的违法犯罪行为的侵害，才具有防卫权，对不法侵害行为实施正当防卫。由此可见，防卫权只是刑罚权之例外，具有不同于刑罚权之特征，防卫权如果滥用，就会蜕变成私刑，滥用私刑只会造成社会的动荡，不利于社会的和谐稳定。 

　　三、防卫限度问题 

　　（一）我国刑法界关于防卫限度的不同学说。在法学界和司法实践中对正当防卫必要限度的理解的主张：一是认为正当防卫的限度是由不法侵害的方式、强度、后果（包括可能的后果）等决定的。二是认为正当防卫应该以制止不法侵害为目的，认定防卫行为是否超过必要限度，应看行为的强度是否是制止不法侵害所必需的。三是认为正当防卫的必要限度，原则上应以制止不法侵害所必须为标准，同时要根据防卫的手段、强度同侵害行为的手段、强度之间，防卫人对侵害人所造成的后果同侵害行为可能造成的危害后果之间是否基本相适应，不能存在过于悬殊的差异。 

　　笔者认为界定“必要限度”的两个标准,刑法只解决了第一个法定性问题,没有解决第二个合法性问题。因为刑法修订过程中,仍然没有界定司法实践中较难认定的标准,使防卫过当具有很强的纲领性,而操作性不强,这样使人民法院的法官们难以做到按照“罪责刑相适应”原则要求而确保审判质量。 

　　（二）防卫必要限度的界定。在刑法中没有明确规定必要限度的具体标准，以“明显”二字包罗万象，只要是在制止不法侵害的必需基础上允许防卫大于侵害强度，即便造成较大损害，也属于正当防卫，不负刑事责任。是否属于明显超过正当防卫必要限度，在司法实践中，仍不易掌握。一般而言，为了制止很小的不法侵害，不允许采取强度很大的防卫行为；能用较缓和的手段制止不法侵害的，不宜采用过于激烈的手段去防卫。这是认定正当防卫的总原则。实施正当防卫是以不法侵害为前提，要衡量正当防卫的必要限度，需以正当防卫所制止的不法侵害为尺度，应以三个方面为基本条件：一是不法侵害的强度。确定正当防卫是否超过必要限度，需要考察不法侵害与强度。二是不法侵害的缓急。即它所形成的对公共利益、本人或者他人的人身和其他权利的危险程度。三是不法侵害的权益。正当防卫的意义在于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利。不法侵害的权益，正是正当防卫保护的权益，充分体现了正当防卫和不法侵害的根本对立。 

　　四、防卫过当与正当防卫的处罚规定及其社会意义 

　　刑法认定正当防卫是合法的，不承担相应的刑事责任。特殊防卫属于正当防卫，也无需承担相应的刑事责任。但对防卫过当还是规定了处罚的条款。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或者免除处罚。”在整部刑法中都没有防卫过当这个罪名，也就是说防卫过当本身并不是罪名。对防卫过当的处罚也要根据防卫人主观上及客观存在造成的具体危害结果来定。应充分考虑以下四点：一是防卫目的。防卫者是自卫还是见义勇为，保护国家利益、公共利益或他人的合法权益。二是过当的程度。即所造成的重大的危害后果与必要限度的差距。三是罪过形式。是疏忽大意的过失、过于自信的过失还是间接故意的过失。从前到后，减轻处罚乃至免除处罚的幅度应该是依次递减的。四是权益性质。为保护重大权益而防卫过当比对为保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。^[7]  

　　对防卫过当采取减轻或免除相应刑事责任措施是基于：一是防卫人主观上是出于保护合法权益免受正在发生的不法侵害；二是防卫过当是在进行正当防卫的前提下造成的损害结果，是在合法的前提下超过了限度，而不是主动伤害；三是与其他罪名相比，防卫过当的社会危害性较小；四是防卫过当是在被迫条件下产生的，不存在故意。 

　　综上所述，把握正当防卫与防卫过当的界限，先要明确正当防卫成立的条件，尤其是要把握正当防卫的必要限度。在现实生活中，正确把握正当防卫与防卫过当的界限，确保公平公正。